2013年司法考试国际私法大纲解读

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　　国际私法备考提示
　　在过去五年司法考试中，国际私法年均分值约为15分。与国际公法不同，国际私法部分考查的重点在于涉外民商事法律适用，囊括了《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等多部法律的涉外法律适用问题，而2010年最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》及2012年通过的司法解释，对涉外法律适用问题做了更详细与统一的规定，考生应当注意掌握最新法律的变化。此外，有关国际私法的其他基本制度，应当注重对教材内容的复习。
　　考生在复习国际私法的理论部分，着重于理解，吃透冲突规范的基本概念、类型、结构以及适用冲突规范的有关制度，如定性、先决问题、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避等。对国际私法的涉外法律适用，则着重于掌握关于权利能力和行为能力的法律适用、不当得利和无因管理的法律适用、代理和信托的法律适用、夫妻和父母关系的法律适用、抚养和监护的法律适用、遗嘱和遗产管理的法律适用及知识产权法律适用的规定。此处会成为2013年考试的热点。
　　【2013年大纲变化】
　　与2012年相比，2013年国际私法部分，大纲以完善为主，没有新增考点。教材根据《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》等最新法律法规变化做了全面修订。
　　大纲附录新增法律法规1件，修订法律法规l件，删除法律法规l件：
　　1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过2012年12月28日公布 自2013年1月7日起施行）。
　　2.中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012版）（中国国际贸易促进委员会／中国国际商会2012年2月3日修订并通过 自2012年5月1日起施行）。
　　【新增法律法规】

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）

　　（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过）

　　为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：
　　第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
　　（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
　　（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
　　（三）标的物在中华人民共和国领域外；
　　（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
　　（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
　　【命题思路】
　　本条规定课涉外民事关系的认定。根据司法解释的规定，民事法律关系的主体、客体和内容这三个要素，只要其中之一涉外，就认定为涉外民事关系。
　　第二条 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。
　　第三条 涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。
　　涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。
　　第四条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
　　第五条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。
　　第六条 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
　　第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。
　　第八条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
　　各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
　　第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
　　第十条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：
　　（一）涉及劳动者权益保护的；
　　（二）涉及食品或公共卫生安全的；
　　（三）涉及环境安全的；
　　（四）涉及外汇管制等金融安全的；
　　（五）涉及反垄断、反倾销的；
　　（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
　　第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
　　第十二条 涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
　　【命题思路】
　　本条规定了先决问题的法律适用。
　　第十三条 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。
　　第十四条 当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
　　第十五条 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
　　第十六条 人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
　　第十七条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
　　根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
　　【命题思路】
　　相关法条《涉外民事法律关系适用法》第10条。本条规定了不能查明外国法律的认定。
　　第十八条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。
　　第十九条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。
　　第二十条 涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
　　第二十一条 本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
　　【经典试题】
　　1.1999年5月中国女子王霞勤与英国男子克里斯·桑德在加拿大温哥华结婚，婚后夫妻俩一直居住于加拿大温哥华。2003年3月王霞勤向中国有关部门申请退出中国国籍，2004年2月获批准。2004年6月王霞勤向英国有关部门提出加入英国国籍的申请，但因其从未在英国居住，英国有关部门拒绝了其入籍请求。2006年8月，克里斯·桑德夫妇获得在加拿大的定居资格。2007年1月，王霞勤在回中国探亲期间，与中国浙江某乡镇企业签定一份技术开发合同。在合同履行期间，双方因合作条件以及利益分配等问题发生纠纷诉至中国某人民法院。我国法院受理此案后，应当以哪国法律为王霞琴的本国法？
　　A.中国法 B.英国法
　　C.加拿大法 D.中国法或加拿大法
　　答案：C
　　解析：王霞琴2004年2月丧失中国国籍，但申请加入英国国籍又被拒绝，所以其属于无国籍人。而对于国籍存在消极冲突的自然人本国法的确定，我国《民法通则意见》第181条规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。根据《涉外民事关系法律适用法》第12条规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。根据《涉外民事关系法律适用法》第19条规定，自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。王霞琴2006年8月获得了在加拿大的定居资格，故其以加拿大为经常居所地，因此，2007年签订合同的民事行为能力问题应当适用定居国加拿大的法律确定。选项C正确。
　　2.以下所列的冲突规范中，哪些属于选择适用的冲突规范？
　　A.在任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的规定和协议，如果违反公序良俗，在意大利领土上无效
　　B.离婚依其原因发生时夫之本国法，但其原因事实非日本法亦认为离婚之原因者，法院不得为离婚之宣告
　　C.夫妇财产契约的缔结，关于其方式或依据缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法，或依婚姻继续中夫妇自之本国法，均为有效
　　D.在本人与第三人关系中，代理权的存在与范围以及代理人行使或意图行使代理权所产生的效力，应适用代理人为有关行为时其营业所所在地法
　　答案：C
　　解析：所谓选择使用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，但是只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。所以答案为C
　　3.在某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应当适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？
　　A.当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律
　　B.该案适用的甲国法包括该国的法律适用法
　　C.不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律
　　D.不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求
　　答案：C
　　解析：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明的外国法律内容经质证后可以适用中华人民共和国法律。所以答案为C.
　　4.某国公民杰克逊18岁，在上海某商店购买一款手机，价值4000元人民币。三天之后，杰克逊在另一商店发现该款手机的价格便宜许多，便到前一商店要求返货，被拒绝。杰克逊遂向上海某法院起诉，理由是根据其本国法，男子满20岁为成年人，自己未届成年，购买手机行为应属无效。对此，下列哪一种说法是正确的？
　　A.认定杰克逊的行为无效，手机可以退货
　　B.认定杰克逊的行为有效，手机不能退货
　　C.认定杰克逊为限制行为能力人，但因本案所涉金额不大，判购买行为有效
　　D.法院应根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》处理该案
　　答案：B
　　解析：《涉外民事关系法律适用法》第12条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”据此，B项正确。
　　5.中国人甲与法国人乙在瑞士结婚并定居在瑞士。婚后因感情不和，甲回到中国提起离婚诉讼。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》，关于该案涉及的离婚以及因离婚而引起的财产分割的法律适用问题，下列哪些选项是正确的？
　　A.该婚姻的有效性应适用法国法律
　　B.该案涉及的离婚条件适用中国法律
　　C.财产分割动产适用瑞士法，不动产适用不动产所在地法
　　D.涉及该案的财产分割应适用中国法律
　　答案：B
　　解析：《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”故A项错误。
　　《涉外民事关系法律适用法》第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”甲在中国提起离婚诉讼，则离婚条件适用中国法，故B项正确。
　　《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”即财产分割应适用瑞士法。据此，C、D项错误
　　6.中国和甲国均为《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的缔约国。关于两国之间的域外证据调取，下列哪一选项是正确的？
　　A.委托方向另一缔约方请求调取的证据不限于用于司法程序的证据
　　B.中国可以相关诉讼属于中国法院专属管辖为由拒绝甲国调取证据的请求
　　C.甲国可以相关事项在甲国不能提起诉讼为由拒绝中国调取证据的请求
　　D.甲国外交代表在其驻华执行职务的区域内，在不采取强制措施的情况下，可向甲国公民调取证据
　　答案：D
　　解析：《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第1条第2款规定：“请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。”故A选项错误。
　　《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第12条规定：“只有在下列情况下，才能拒绝执行请求书：（一）在执行国，该请求书的执行不属于司法机关的职权范围；或（二）被请求国认为，请求书的执行将会损害其主权和安全。执行国不能仅因其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由，拒绝执行请求。”故BC选项错误。
　　《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第15条规定：“在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”故D选项正确。